פסק-דין בתיק בש"א 7442/07

המחלוקת

רקע הערעור

1.       לפני ערעור על החלטת שר התקשורת (להלן: המשיב 1 וגם השר),  מיום 23.8.07, שעניינה קביעת דמי השירות בעבור העברת שידוריו של בעל רישיון מיוחד ברשת הכבלים (להלן: ההחלטה). ההחלטה ניתנה מכח הוראת סעיף 6 לד(ב) לחוק התקשורת (בזק ושידורים), תשמ"ב-1982 (להלן: חוק התקשורת).

2.       ברקע הערעור מונחים קשייה הכלכליים של המערערת - כטענתה - וחוסר יכולתה להיענות לדרישת בעל הרישיון הכללי (חברת הכבלים המשיבה 2) לשלם דמי שימוש. במשך תקופה ארוכה - מאז תחילת שידוריה בשנת 2004 - לא שילמה המערערת דמי שימוש. בשל דרישת תשלום שהפנתה המערערת למשיבה 2, ביולי 2006, והמחלוקת שהתעוררה לעניין התשלום, הובא העניין להכרעה לפני המשיב 1.

בסעיף 6 לד(ב) לחוק התקשורת נקבע לעניין סמכותו של השר לקבוע את מחיר השימוש כדלקמן:

"בעד שימוש כאמור בסעיף קטן (א), רשאי בעל רישיון כללי לשידורי כבלים לדרוש מן המשתמש מחיר סביר, ובאין הסכמה ביניהם - יקבע השר את המחיר בהתבסס על עלות השימוש, לפי שיטת חישוב שיורה עליה, בתוספת רווח סביר. על החלטת השר ניתן לערער בפני בית משפט מוסמך. החלטת השר תינתן בתוך זמן סביר שלא יעלה על שנה".

          לאחר שבתחילת הדיון עורר אחד הצדדים ספק לבי סמכותו של בית משפט זה לדון בעניין, הוסכם, בסופו של דבר, כי למערערת זכות ערעור לבית משפט זה על ההחלטה.

ההחלטה

3.       בהחלטה כתב השר, בין השאר, כי מאז קבע המחוקק את החובה של בעל רישיון כללי להעביר את שידוריו של בעל רישיון מיוחד - במסגרת תיקון מס' 25 לחוק התקשורת - פעלו מספר בעלי רישיונות מיוחדים: ערוץ ההיסטוריה הישראלית, ערוץ קליקה (שני ערוצים שהפסיקו פעילותם), ערוץ טבע הדברים. עוד נאמר בה כי במהלך השנים התקבלו מספר פניות של גורמים שונים לשר בבקשה שיעשה שימוש בסמכותו לפי סעיף 6 ל"ד ויקבע את דמי השימוש להעברת שידור בעל רישיון מיוחד ברשת, לאחר שהצדדים לא הגיעו להסכם ביניהם. כן תואר בהחלטה הליך השימוע שהתנהל קודם להחלטה ועובדת קבלת חוות דעת כלכלית של הצוות במשרד התקשורת לעניין דמי השימוש. על-פי ההחלטה, נשקלו עמדות הגורמים שהעבירו את התייחסותם בהליך השימוע - הוט, די.בי.אס, כ.י.ד ערוץ הקניות, טבע הדברים, מר אבי וייס, מר דני רוזן וערוץ הופ - והשר החליט לאמץ את חוות הדעת הכלכלית שלפיה בדמי השימוש יהיה מרכיב קבוע שישולם מראש - בסך 1,304,000 ש"ח ומרכיב משתנה בסך 4,273 ש"ח המוכפל במספר המנויים.

4.       על יסוד החלטת השר, קיבלה המערערת מהמשיבה 2 דרישה לשלם סך 2,500,000 ש"ח בגין המחצית השניה של שנת 2006 ותשלום חלקי בגין שנת 2007. המערערת דחתה את הדרישה.

המערערת סבורה כי דרישת התשלום באה על רקע שמועות בדבר שיתוף פעולה בינה לבין מר גיידאמק, ומדבריה עולה כי כשהוברר שאין כל אמת בשמועות אלה, ניתן היה להשיב את מערכת היחסים בינה לבין משיבה 2 כבראשונה, ומבחינה זו התערבות השר נעשתה בטרם עת.

טענות המערערת

5.       המערערת טוענת, כי ההחלטה ניתנה בחוסר סמכות, מאחר שהיא מתיימרת להסדיר בהסדר אחיד וכללי את המחיר שישלמו כל בעלי הרישיונות המיוחדים ובעלי הרישיונות לערוץ יעודי לבעל הרישיון הכללי (חברת הכבלים), ואינה הכרעה במחלוקת בין בעל רישיון מיוחד לבין בעל רישיון כללי לשידורי כבלים. לטענת המערערת, השר לא הוסמך להתקין תקנות ו/או לקבוע כללים או הוראות כלליות בדבר הסכום שידרוש ויקבל בעל הרישיון הכללי. על פי הנטען, גם לא התקיימה מחלוקת בין המבקשת לבין חברת הכבלים, שהצדיקה כבר באותו שלב מוקדם הכרעה כזו. בנוסף, לשיטת המערערת, היה על השר לפעול כמעין בורר במחלוקת בין שני צדדים, קרי - לאפשר להם לשמוע ולהגיב זה לעמדותיו של האחר, ובסופו של דבר לקבוע את המחיר הסביר.

          עוד טוענת המערערת, שהשר התחשב בשיקולים זרים שאסור היה לו להתחשב בהם, ומאידך, לא נשקלו על-ידו כל השיקולים הדרושים ובכלל אלו ייחודיותה של המערערת. על-פי המערערת, ההחלטה שגויה ובלתי סבירה כי תוצאתה המיידית עלולה להיות הפסקה מוחלטת של שידורי המערערת בשל אי-יכולתה לשאת בתשלום סכומי העתק שהיא נדרשת לשלם לחברת הכבלים בעקבות ההחלטה. כך תסוכל, לשיטת המערערת, כוונת המחוקק אשר ביקש באמצעות הסדרי הרישיונות המיוחדים לשידור ליצור מגוון נרחב יותר של ערוצי שידור ותכנים שאינו מוכתב מטעמים מסחריים של בעלי הרישיון הכללי. אין זה תקין, טוענת המערערת, שהשאלה היחידה שנבחנה על ידי השר וצוותו היא שאלה של חישוב עלויות קר, חלף שקילת איכויות שידורי המערערת, בצד חישוב העלות ובאופן שהיה מביא לשיטת חישוב שבגדר יישומה היה ביד המערערת להתקיים.

דיון

6.       א.  חוסר סמכות בגין מסגרת מתן ההחלטה

טענת המערערת, לפיה השר הפעיל סמכותו בהעדר מחלוקת (או בהעדר אי-הסכמה), אינה מתיישבת עם העובדות שהתבררו לפני. הופניתי למכתב שכתבה המערערת לשר ביום 30.7.06, ושבו היא כותבת כי פנייתה אליו באה מאחר וקיים פער גדול מאד בין הסכום אותו דורשות חברת הכבלים לבין יכולתו של הערוץ לשלם, ומבקשת שהשר יסדיר את הנושא.

          באת-כח המשיב 1 הפנתה בהקשר זה גם למכתב של משיבה 2 אל מנכ"ל משרד התקשורת מיום 24.5.07, שבו נכללה בקשה לקביעת דמי שימוש, וכן הפנתה למכתב מנכ"ל המערערת אל מועצת הכבלים, המתייחס לחוסר ההסכמה בין הצדדים. יתר על כן, דבר קיומה של מחלוקת עמוקה בשאלת התשלום היה ברור מטיעוני הצדדים לפני. אין כל יסוד לדרישה בדבר מחלוקת ממשית שבה מוצה שלב  המשא ומתן, ואין גם יסוד לדרישה שהשר היה אמור לפעול "כמעין בורר" באופן הנטען על-ידי המערערת.

אין ספק כי התערבות השר במתן ההחלטה באה בשל אי-הסכמה של המערערת לשלם את הסכום אותו נדרשה לשלם ע"י המשיבה 2. טענתה של המערערת כי בעת מתן ההחלטה טרם התבררה מחלוקת של ממש אינה מקובלת עלי. המערערת מנמקת טענה זו בכך שהצדדים טרם הגיעו לכדי משא ומתן, ולדבריה, במצב כזה, לא ניתן לומר שקיימת מחלוקת. ברם, הסעיף הקובע את סמכותו של השר מתייחס לאי-הסכמה, וברור שזו התקיימה. לא זו בלבד שהתקיימה מחלוקת, אלא שפניותיה של המערערת  להפעיל סמכות ההכרעה של שר, עובר למתן ההחלטה, גם מקימות השתק כנגדה.